Av Jan Sandtrø, juridisk direktør i EDB Ergogroup
Unit4 Agresso ble for kort tid siden avvist i en offentlig anbudskonkurranse om leveranse til Nav. I kjølvannet har det fulgt en rekke artikler på digi.no, som kulminerte i at Lars Giske fra Føyen Advokatfirma «slaktet offentlige innkjøpsvilkår».
Jeg er langt på vei enig med Giske i de utfordringer som IT-leverandørene har med offentlige innkjøpsvilkår, men jeg positiv til at vi har et så etablert avtaleverk som Statens standardavtaler i Norge.
Statens standardavtaler er ikke balanserte (det vil si at man hensyntar både kunden og leverandøren omtrent likt), men har utviklet seg mot det bedre de siste årene.
Fortsatt er det imidlertid forhold som er vanskelig å akseptere for IT-leverandører, og noen forhold er faktisk endret til det verre i nyere versjonene av avtalene. I mange tilfeller er det derfor nødvendig for leverandører som er sitt ansvar bevisst å ta forbehold, også forbehold som vil kunne vurderes til å utgjøre vesentlig forbehold.
Alternativet kan være at de seriøse leverandørene ikke deltar i anskaffelsen, med de problemene dette medfører for kundesiden så vel som for leverandørsiden. Det er også en fare for at leverandører som i alle sine kundeavtaler aksepterer Statens standardavtaler uten avvik, vil kunne få økonomiske problemer for eksempel gjennom ansvaret for kundens indirekte tap, dette kan bli kostbart også for leverandørens kunder.
Det er derfor til det beste for både kunder og leverandører at man benytter balanserte avtaler, slik at det også er interessant for seriøse leverandører å inngi tilbud ved offentlige anskaffelser.
Det kan nevnes flere forhold som ikke er med på Giskes liste over «vanskelige forhold» ved Statens standardavtaler. Jeg ønsker imidlertid ikke her å gi en detaljredegjørelse for de enkelte vilkårene i Statens standardavtaler, da jeg oppfatter at både offentlige innkjøpere og Difi godt vet hvilke bestemmelser dette er. (Dersom dette mot formodning ikke er kjent, er det bare å kontakte meg). Det kan bare fastslås at mange av bestemmelsene i Statens standardavtaler oppleves som vanskelige for seriøse IT-leverandører å akseptere og levere etter.
Jeg vil imidlertid presisere at det er klare fordeler ved at vi har Statens standardavtaler i Norge. Avtalene utgjør et godt dekkende avtalesett for IT-anskaffelser, de er fritt tilgjengelig, de revideres jevnlig (selv om revisjonsprosessen kunne vært mer inkluderende og åpen), de er godt etablert og kjent i bransjen og dette er viktige forhold også for IT-leverandørene. At avtalene benyttes i så godt som samtlige offentlige anskaffelser er tidsbesparende og gir forutsigbarhet på leverandørsiden.
Den bruk offentlige etater gjør av Statens standardavtaler er imidlertid problematisk i en del tilfeller, og noen innspill til offentlige innkjøpere kan være:
Tilpass avtalene, men ikke ta inn strengere bestemmelser uten at det er spesielle forhold som tilsier dette. Difis direktør presiserer at det er opp til hver enkelt oppdragsgiver å tilpasse avtalen til den konkrete anskaffelsen. Han påpeker også at Difi ikke krever at avtalene benyttes slik de foreligger. Det er derfor anledning til å gjøre avtalene mindre strenge fra innkjøpernes side, og offentlige innkjøpere bør tilpasse avtalene til den konkrete leveransen som skal anskaffes.
Slik blir det enklere for seriøse leverandører å inngi tilbud, og slik sikrer man en større konkurranse i de ulike anskaffelsene. Dette er bl.a. gjort i Kammarkollegiets rammeavtale i Sverige hvor begrensning på erstatningskrav etter avtalen ble satt lavt, siden man ønsket at leverandørene ikke tok inn et høyt risikopåslag i prisen. Dette har gitt en rammeavtale med meget fordelaktige priser og mange leverandører å velge mellom for offentlige innkjøp i Sverige. Når avtalen er balansert og i tråd med leveransen, vil heller ikke leverandørene være tvunget til å ta høye risikopåslag i prisen, noe som kommer både kunden og leverandøren til gode. Det beste hadde imidlertid vært om Difi søkte å gjøre avtalene mer balanserte.
Vurdér om forbeholdet er vesentlig i den enkelte leveranse – det er ikke alle forbehold som skal anses som vesentlige. Generelle standardavtaler passer ikke alltid for den enkelte leveranse. Det må derfor være anledning til å ta, ikke vesentlige, forbehold. Difi har et ansvar for å veilede offentlige etater ved offentlige anskaffelser og bør bidra til en enhetlig avvisningspolitikk. De ulike offentlige etatene vil kunne få mye nyttig hjelp ved å lytte til Difis råd og anbefalinger. I dag kan leverandørene risikere å bli avvist på de minste endringer og tilpasninger i avtalene, uavhengig av om disse faktisk er vesentlige for kunden i den konkrete anskaffelsen.
Et tips som burde være unødvendig, men som tilfellet med Unit4 Agresso og Nav illustrerer, er at man alltid skal bruke de siste versjonene av avtalene. Nav benyttet den forrige versjonen av Statens standardavtaler (2007) i konkurransen og ikke de siste oppdaterte versjonene fra 2009. Dette bør ikke skje – verken av private eller offentlige innkjøpere.
Nav unnskylder seg med at bestemmelsen om tilbakeholdsrett ikke vil komme til praktisk anvendelse dersom Leverandøren leverer i tråd med kontrakten. Da er det uklart hvorfor Nav mener forbeholdet fra Unit4 Agresso er et vesentlig forbehold siden bestemmelsen ikke har praktisk betydning.
Bestemmelsen stemmer også ikke med alminnelig norsk lov, og sistnevnte burde være tilstrekkelig for Nav som offentlig profesjonell innkjøper burde forholde seg til.
I EDB Ergogroup er vi positive til Statens standardavtaler og at avtalene er så godt innarbeidet i markedet. Vi håper at Difi vil arbeide videre for å gjøre avtalene balanserte og bedre for bruk ved offentlige anskaffelser.
Avtalene bør utvikles i tråd med hvordan IT-leveranser utvikler seg, ved at erfaringer partene høster gjennom tidligere leveranser hensyn tas i avtalene, ved at også leverandørsidens innspill i revisjoner hensyn tas slik at avtalene for fremtiden gjøres mer balanserte.
En god avtale for begge parter, en felles forståelse av avtalens vilkår og betingelser og et tett og godt samarbeid gjennom hele leveranseperioden er alle suksessfaktorer for et godt sluttresultat. Vi ønsker derfor velkommen Difis videre arbeid med standardavtalene og ser frem til et enda bedre fundament for offentlige anskaffelsesprosesser på IT-siden i tiden fremover.
Les også:
- [13.10.2011] Slakter offentlige innkjøpsvilkår
