Ny etterretningstjenestelov pålegger tele- og internettilbydere en tilretteleggingsplikt som innebærer at de blant annet kan pålegges å speile og tilgjengeliggjøre utvalgte kommunikasjonsstrømmer som transporteres over den norske landegrensen til Etterretningstjenesten.
Da loven ble vedtatt 11. juni 2020 ble det fremmet kritikk blant annet fra Datatilsynet om at loven var for uklar, særlig når det gjaldt hvilke tilbydere som er omfattet av denne plikten. Hvilke konsekvenser vil loven egentlig ha for tele- og internettilbydere?
Fra 7 til over 90 paragrafer
Gjennom en omfattende lovrevisjon som startet i 2017, har Etterretningstjenesten gått fra en lov som bestod av 7 korte paragrafer til en ny lov som inneholder over 90 paragrafer fordelt på 12 kapitler.
Hensikten har vært å tydeliggjøre Etterretningstjenestens lovpålagte oppdrag, modernisere bestemmelsene slik at de er tilpasset en digital tidsalder, styrke tilliten til og sikre grunnlaget for kontroll med tjenestens virksomhet, samt påse at virksomheten utøves i samsvar med menneskerettighetene og andre grunnleggende verdier i et demokratisk samfunn.
For å sikre den nødvendige tilliten til Etterretningstjenestens virksomhet, har man i forarbeidene vært historisk åpne om arbeidsmetodikk og kapasiteter, innenfor det taushetsplikten tillater. Høringsrunden har likevel vært preget av omfattende kritikk, noe som ikke er uventet gitt de prinsipielt viktige spørsmålene lovforslaget har reist.
Kritikk mot uklart lovforslag – hvem er omfattet av tilretteleggingsplikten?
I forbindelse med vedtakelsen av loven ble det fremmet konkret kritikk blant annet fra Datatilsynet om at loven fremdeles var for uklar med tanke på hvor langt tilretteleggingsplikten for tele- og internettilbydere rekker.
Lovforslaget ble kritisert for ikke å klargjøre hvilke tjenester som var omfattet, eksempelvis Finn.no, DNBs meldingstjeneste eller Tuis chattetjeneste, samt hvilke internettbaserte kommunikasjons- og meldingstjenester som er tilgjengelige for allmennheten («over the top»-tjenester eller såkalte OTT-tjenester, typisk Netflix, Zoom, Playstation 4) som var underlagt tilretteleggingsplikten.
Så hvor uklart er lovforslaget egentlig når det gjelder hvem som er omfattet, og hvilke konsekvenser har plikten for tele- og internettilbydere?
Åpenhet innenfor visse rammer
Når man i forarbeidene og i ny etterretningstjenestelov ikke finner en uttømmende opplisting av alle tilbydere som er omfattet av tilretteleggingsplikten, så er det kanskje en eller flere grunner til det. Tilbydere kommer og går i takt med den hurtige teknologiske utviklingen, og en statisk liste eller avgrenset definisjon av tilbydere som er omfattet, ville fort blitt foreldet.
Fraværet av nøyaktig presisering må også ses i lys av trusselaktørene Etterretningstjenesten skal forholde seg til: Dersom det tydelig fremgår hvilke tilbydere eller tjenester Etterretningstjenesten kan skaffe seg tilgang til, vil trusselaktørene lett kunne unngå tjenestens søkelys ved å velge å kommunisere på de plattformene som ikke er omfattet.
Dette er balansegangen en Etterretningstjeneste i et liberalt demokrati konstant må forholde seg til: Mest mulig åpenhet for å bygge tillit i samfunnet, samtidig som metoder og kapasiteter må holdes skjult for trusselaktørene. I dette tilfellet går avveiningen på bekostning av hvor spesifikk man kan være i en slik lov.
Så hvem er omfattet av tilretteleggingsplikten?
I lys av ovennevnte må det trolig legges til grunn at det aldri vil komme noen prinsipiell avklaring rundt hvilke konkrete tilbydere eller tjenester som er omfattet av tilretteleggingsplikten eller ikke. Det fremgår av lov og forarbeider at alle tilbydere som er omfattet av ekomloven, også er omfattet av tilretteleggingsplikten.
Det vil si enhver fysisk eller juridisk person som tilbyr andre tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste. I tillegg vil typiske internettbaserte OTT-tjenester som kan brukes til overføring av tekst, lyd og bilde, være omfattet.
Her er det imidlertid viktig å understreke at det ikke er noen automatikk i tilretteleggingsplikten, hvilket betyr at når loven vedtas vil ikke samtlige aktører bli anmodet av Etterretningstjenesten om å tilrettelegge. Det vil ta tid å operasjonalisere lovforslaget, og Etterretningstjenesten vil trolig måtte utvikle samhandlingen med enkelte tilbydere gradvis og over tid.
Hvem beslutter tilrettelegging, og kan det påklages av tilbyder?
Det er sjefen for Etterretningstjenesten som fatter beslutning for inntil tre år av gangen om tilrettelegging opp mot de enkelte tilbydere. I den sammenheng skal tilbyder så langt som mulig gis anledning til å uttale seg før beslutningen fattes.
Dersom tilbyder er uenig i beslutningen, har tilbyder lovfestet rett til å påklage beslutningen til Forsvarsdepartementet. I den forbindelse kan departementet på anmodning fra tilbyderen bestemme at beslutningen ikke skal iverksettes før klagen er avgjort.
Når Forsvarsdepartementet har fattet vedtak etter en klage fra tilbyder, vil vedtaket i prinsippet kunne bringes inn for domstolene.
Hva innebærer tilretteleggingsplikten for tilbydere?
For en tele- eller internettilbyder vil beslutning om tilrettelegging innebære plikt til å sørge for at grensekryssende kommunikasjon som går i deres nett eller tjeneste, speiles og leveres til Etterretningstjenesten.
Tilbyder må også gi Etterretningstjenesten informasjon om signalmiljø, dataformater, tekniske innretninger og fremgangsmåter, i den utstrekning dette er nødvendig for å oppfylle formålet med tilretteleggingen.
Etterretningstjenesten vil typisk ha behov for å installere og operere utstyr på steder som kontrolleres av tilbyder. Dette betyr at tilbyder må gi adgang til teknisk personell fra Etterretningstjenesten og eksempelvis stille til disposisjon plass til utstyr.
Det vil også kunne være aktuelt at tilbyder plikter å medvirke til teknisk drift og vedlikehold av etablerte løsninger, samt bidra til testinnhenting og testanalyser av trafikk i nett og tjeneste.
Staten dekker merutgifter
Slik tilrettelegging vil utvilsomt medføre merutgifter for de aktuelle tilbyderne. I lov og forarbeider fremgår det at staten derfor skal dekke merutgifter for tilbyder som følge av tilretteleggingen.
Det er i forarbeidene lagt til grunn at ordningen etableres som en kompensasjonsordning hvor dokumenterte og direkte påløpte utgifter til tilretteleggingsplikten kan søkes kompensert fra staten.
Her vil det være avgjørende at Etterretningstjenesten etablerer en ordning som sikrer forutberegnelighet for tilbyderne, og at tilretteleggingsplikten i så liten grad som mulig påvirker eller hefter disse.
