En ny avgjørelse fra EU-domstolen om anskaffelsesregelverket får betydning for norske offentlige oppdragsgivere og deres IT-leverandører. Dommen kan skape utfordringer for nødvendige kontraktsforlengelser med eksisterende leverandører hvis leverandøravhengigheten kunne vært unngått.
Tsjekkiske myndigheter kjøpte et IT-system av IBM i 1992. Garantitiden utløp i 2016, og det ble da inngått en ny kontrakt med IBM for vedlikehold av systemet. Det ble ikke gjennomført konkurranse om vedlikeholdskontrakten, begrunnet med at kun IBM kunne levere tjenestene (opphavsrett til kildekoden og behovet for teknisk kontinuitet).
Spørsmålet for EU-domstolen var om vedlikeholdskontrakten i 2016 var en ulovlig direkte anskaffelse (kontraktsinngåelse uten kunngjort konkurranse), selv om situasjonen i 2016 var slik at kun IBM kunne levere de aktuelle tjenestene (eneleverandør-unntaket).
Kunne avhengighet vært unngått?
Domstolen slår fast at eneleverandør-unntaket ikke kan påberopes for å unngå konkurranse hvis eneleverandør-situasjonen kan tilskrives oppdragsgiveren.
For dette spørsmålet er det både relevant om oppdragsgiveren kunne unngått leverandøravhengigheten ved den opprinnelige avtalen og om oppdragsgiveren i ettertid har gjort rimelige tiltak for å komme seg ut av avhengigheten.
Avgjørelsen vil kunne utløse mer bevegelse i markedet for kontrakter med offentlige oppdragsgivere og tvinge frem en mer konkurranseorientert tilnærming enn hva enkelte oppdragsgivere har operert med. Problemstillingene er praktisk viktige, og konsekvensene kan bli store.
Betydelige ressurser er investert i IT-systemer, utskiftningskostnadene er ofte svært høye, og leverandøravhengigheten består blant annet av immaterielle rettigheter, integrasjoner og opparbeidet brukerkompetanse.
Må håndtere innlåsingseffekter
Dommen kan få betydning i flere sammenhenger:
- Ved nye anskaffelser må oppdragsgivere håndtere mulige innlåsingseffekter mer proaktivt og tilpasse avtalene deretter. Dette får selvsagt også betydning for IT-leverandørene.
- Ved fremtidige behov for anskaffelser fra ‘eneleverandører’ må oppdragsgivere vurdere tiltak for å avvikle avhengigheten til leverandøren. Slike tiltak vil kunne treffe eksisterende leverandører og skape muligheter for andre.
- Ved avtaler der eneleverandørunntaket påberopes, må det vurderes om gjennomførte tiltak har vært tilstrekkelige. Hvis ikke vil kontrakten være en ulovlig direkteanskaffelse som utløser strenge sanksjoner og kan føre til at kontrakten kjennes uten virkning.
Dommen er ikke overraskende
Det er viktig å merke seg at saken ikke gjaldt endring av en eksisterende (løpende) avtale, men inngåelsen av en ny vedlikeholdsavtale. Oppdragsgiver har større handlefrihet ved førstnevnte, selv om det gjelder betydelige rettslige begrensninger også for endringsavtaler.
Avslutningsvis påpekes det at hovedbudskapet i dommen ikke er overraskende. Anskaffelsesregelverket skal ivareta konkurranse om offentlige kontrakter, og oppdragsgivere kan ikke stille seg i posisjoner som i praksis utelukker fremtidig konkurranse.
Regelverket inneholder samtidig bestemmelser som ivaretar gode og kommersielt fornuftige beslutninger, men grenseoppgangene er til dels vanskelige, og den aktuelle dommen gjorde de neppe enklere.
Krevde 15 millioner av konsulent. Må selv punge ut
