Digi.no har nylig satt søkelys på adgangen for offentlige oppdragsgivere til å konsolidere IKT-systemer uten en konkurranseutsatt anskaffelse. Sakene har utgangspunkt i en tvist mellom Helse Vest IKT og leverandøren Software Point som endte i Bergen tingrett.
Rettslig adgang til å utvide et eksisterende system fremfor å anskaffe nye er av praktisk interesse. Det pågår storskala konsolidering av IKT-systemer i det offentlige, ikke minst i helseforetakene.
Må avveie effektiv ressursbruk og likebehandling
Konkurranseutsetting for kjøp av komplette, nye systemer betyr langvarige og ressurskrevende
prosesser både forut for og etter kontraktsinngåelse. Det kan også bety utskiftning av velfungerende systemer som det er gjort store investeringer i og som brukerne er godt fornøyd med. Dette var situasjonen for Helse Vest IKT i saken Digi.no skrev om.
Som klar hovedregel skal kontrakter konkurranseutsettes. Endringskontrakter – for eksempel utvidelser – er mer komplekst og som utgangspunkt tillatt. Avveiningen står forenklet sagt ofte mellom effektiv ressursbruk og likebehandling av leverandører. Konkurranseplikten ivaretar viktige formål, men regelverket skal også fremtvinge bedriftsøkonomisk rasjonelle valg. I mange av konsolideringstilfellene er det utvilsomt kommersielt klokt å utvide et fungerende system fremfor å kjøpe et nytt.
Oppdragsgivere kjenner markedet godt
Advokat Frellumstad i Abelia kommenterer til Digi.no at en konkurranse har som funksjon å finne ut hvilke løsninger markedet kan bidra med og at konkurranse-eksponering er nødvendig for å bevise hva man kan levere. Det er lett å lese ham slik at oppdragsgiver ikke presist kan vurdere fordeler og ulemper ved kontraktsutvidelse kontra anskaffelse av nytt system uten å ha mottatt tilbud i en åpen konkurranse. Våre erfaringer er imidlertid at oppdragsgivere ofte har grundig kjennskap til markedet og til ressursbruken alternative fremgangsmåter vil innebære.
Frellumstad advarer også mot å gjøre seg avhengig av én systemleverandør, noe det er enkelt å slutte seg til på generelt grunnlag. Men oppdragsgiveres behov for å konsolidere systemer er som regel solid faglig og teknisk begrunnet og oppveies ikke av mulige fremtidige konkurransefordeler ved å holde seg med flere systemleverandører.
Viktig avklaring av handlingsrom
I den aktuelle saken var valget om å konsolidere og de ulike alternativer grundig vurdert.
Konkurransealternativet fremstod som sløsing av ressurser. For å sikre transparens og mulighet for imøtegåelse, ble det offentliggjort en intensjonskunngjøring om kontraktsutvidelsen, og denne ble tatt til retten av en annen leverandør.
Helse Vest IKT påberopte seg en ny bestemmelse (innført i 2017) i det norske anskaffelsesregelverket som grunnlag for lovligheten av kontraktsutvidelsen. Den gir enkelt
sagt rett til å kjøpe nødvendige tilleggsleveranser under løpende kontrakter der det ikke foreligger rimelige alternativer for å oppfylle behovet. Bestemmelsen inneholder tre vilkår som alle åpner for tolkningsalternativer og som hittil ikke har blitt nærmere fastlagt i rettslige avgjørelser. I tillegg gjelder det strenge sanksjoner mot å kjøpe tilleggsleveranser uten rettslig grunnlag. Disse to faktorene er antakelig viktige grunner til at oppdragsgivere har vært tilbakeholdne med å påberope seg bestemmelsen.
Saksøkeren tok til orde for at bestemmelsen skulle forstås snevert. Eksempelvis at vilkåret om
«nødvendige» tilleggsleveranser innebærer et krav om at hovedytelsen må være ufullstendig uten tilleggsleveransen. En slik forståelse begrenser anvendeligheten av bestemmelsen betydelig. Også Nærings- og fiskeridepartementet har tatt til orde for en slik tolkning, men med en knapp og uklar begrunnelse.
Bergen tingrett var enig med Helse Vest IKT i at bestemmelsen er anvendelig der
tilleggsytelsene fremstår som nødvendige for å dekke oppdragsgivers saklige og legitime behov. Partene var også uenige om den rettslige tolkningen av de øvrige vilkårene, og tingretten avviste de innskrenkende tolkningsalternativene påberopt av saksøker. Selv om en tingrettsavgjørelse ikke har rettsavklarende kraft utover den aktuelle tvisten, kan oppdragsgivere som står i lignende situasjoner, ha nytte av å sette seg inn i avgjørelsen.
Det samme gjelder leverandører som ønsker å bevisstgjøre en offentlig kontraktspart om mulighetene for å utvide sin kontrakt. Gode og kommersielt fornuftige beslutninger krever uansett avklaring av rettslig handlingsrom.
