For noen uker siden kom noen i staten på at det var en god idé at også Norge skulle kartlegge smittespredningen via en app. Aksjeselskapet Simula, som riktignok eies av staten, fikk oppdraget med å utvikle appen. De totale utviklingskostnadene er på 9 millioner kroner, hvorav Simula skal ha mottatt 5 millioner kroner. Budsjettet for tiltaket totalt er på 45 millioner kroner i år.
«Det er mange aktører som kunne ha konkurrert om løsningen, og man kunne få til løsningsalternativer som er bedre på arkitektur, personvern og sikkerhet», heter det i klagen som er oversendt KOFA.
Klagerne: Skulle stimulert til økonomisk aktivitet
– FHI kan ikke bare tildele en kontrakt på 45 millioner kroner til hvem de vil uten å kjøre en konkurranse. De burde heller stimulert til økonomisk aktivitet i markedet i denne ekstraordinære situasjonen. Å droppe hele anbudsprosessen er alvorlig, sier advokat Kirill Miazine til Digi.
Det er sikkert komplisert å lage en slik app. Jeg har ikke kompetanse til å mene så mye om prisen, selv om den virker veldig høy. La oss anta at den i seg selv ikke er noe å henge seg opp i.
Brøt likevel Folkehelseinstituttet loven da de kjøpte appen uten konkurranse?
«Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», skriver regjeringen i veilederen til offentlige anskaffelser.
Snytt for god mulighet
Enten vi ser isolert på utviklingskostnadene, eller totalprisen på 45 millioner kroner, er det liten tvil om at innkjøpet i alle fall er stort nok til normalt å gå ut på anbud. Både norske og andre europeiske selskaper kan med rette føle seg snytt for muligheten til å vinne et prestisjefylt oppdrag.
At Simula skal ha vært de som tok kontakt med FHI for å tilby sine tjenester, kan bli et viktig poeng i saken. Noe av det viktigste nemnda skal ta stilling til er om staten hadde så dårlig tid, at det ikke var mulig å gjennomføre et normalt innkjøp.
– Det var i denne situasjonen behov for å handle raskt, har FHI forklart til Digi. Hvis det var leverandøren som startet dialogen, faller dette argumentet.
Er en app livsnødvendig?
Et krav til et hastekjøp er «uforutsette omstendigheter». Det er tilfellet her. «Livsnødvendige varer» er nevnt som eksempel på hva som kan kjøpes inn. Veilederen nevner spesifikt medisiner og mat som eksempler på hva som er livsnødvendig. Smittevernutstyr kan vi regne med kommer inn under definisjonen. Reglene krever også at det å følge de vanlige innkjøpsreglene vil få «alvorlige konsekvenser», som fare for liv eller helse. Vel kan en app være god, men er Smittestopp livsnødvendig? Nei.
Det offentlige kan gjøre ting i egen regi. Men Simula kan vanskelig regnes som et statlig foretak. Selskapet skryter selv på egne nettsider av den kommersielle virksomheten som forskningen avstedkommer. Da hjelper det ikke hvem som eier aksjene.
Kanskje kunne staten kommet seg unna problemene den nå møter, ved at FHI fortalte at det kom til å inngå en avtale om kort tid. «I slike tilfeller har oppdragsgiveren sikret åpenhet om kontraktsinngåelsen og gitt potensielle leverandører og andre muligheten til å stoppe anskaffelsen. Det vil være særlig relevant for oppdragsgiveren å publisere en intensjonskunngjøring i grensetilfeller», heter det i forarbeidene til lovendringen fra 2016, da KOFA igjen fikk anledning til å ilegge bøter (eller «gebyr» som det heter på byråkratspråket).
Boten kan bli på 15 prosent av kostnadene
På det meste kan boten være på 15 prosent av verdien av kontrakten. Om man da antar at avtalen bare skal gjelde for i år, vil boten maksimalt bli på knapt 1,5 millioner kroner for selve utviklingen av appen. Men i tillegg kommer eventuelle andre innkjøpsfeil.
Jussens lover er ikke som fysikkens. Svarene er ikke alltid opplagte
Nemnda er ifølge loven stort sett pålagt å ilegge en bot, hvis den kommer til at reglene er brutt. Det er nesten bare i unntakstilfeller man nå kan slippe unna med et klaps på lanken.
Dilemmaet for nemnda nå er at det er få innkjøp i nyere tid som det er større politisk prestisje knyttet til. Nemndas jurister skal egentlig ikke ta slike hensyn. Men jussens lover er ikke som fysikkens. Svarene er ikke alltid opplagte. Det er mulig å se for seg at nemnda bruker den behendige bortforklaringen «etter en totalvurdering», og frikjenner FHI.
Uklart om appen egentlig virker
Tilbake sitter vi med en app som kanskje vil hjelpe til med å begrense smitten av koronavirus. Flere, blant annet utvikler og gründer Ida Aalen, har uttrykt tydelig skepsis til ideen om at appen kommer til å fungere som planlagt. Aalen selv hevder ikke at hun sitter på fasiten, men påpeker at vi må diskutere løsningene som legges fram.
Uansett om appen blir en suksess: Innkjøpsprosessen var en fiasko
Uansett om appen blir en suksess: Innkjøpsprosessen var en fiasko. Selv om det skulle vise seg at FHI hadde anledning til et hasteinnkjøp, er tidsperspektivet for koronapandemien så langt at gevinsten ved å ha en konkurranse langt overstiger fordelen av å få appen ut i Apple Store og Google Play så fort som mulig. Kvalitet trumfer hastighet.
Den eneste måten å straffe staten for sine tåpelige feil, er at en annen del av den samme staten ilegger en bot. Og så må vi håpe at noen, et eller annet sted i byråkratiet, faktisk innser at gode og åpne anbudsprosesser er en forutsetning for å finne beste løsning, og ikke et hinder.
Kommentaren er oppdatert etter publisering. I første utgave sto det at Simula fikk hele beløpet på 45 millioner kroner. Det er feil. Utviklingskostnadene har vært på 9 millioner kroner, hvorav Simula skal ha mottatt 5 millioner kroner. 2 millioner av disse har Simula betalt videre til underleverandører.
