Vi viser til innlegg fra Føyen Torkildsen advokatfirma angående Dataforeningens nye skytjenesteavtale.
Innledningsvis vil vi i Dataforeningen presisere at vi er interesserte i å få tilbakemeldinger på avtalen som nylig er utgitt i en første versjon. Når det gjelder den aktuelle kronikken mener vi at den først og fremst har sin bakgrunn i enkelte misforståelser eller antakelser som kunne vært avklart ved å lese veiledningen som er utgitt av Dataforeningen. Vi vil likevel benytte denne anledningen til å oppklare de forhold som kritikken synes å springe ut av.
Kort om skytjenesteavtalen:
Overordnet sett mener vi at avtalens navn er dekkende og at den er hensiktsmessig i alle de situasjoner der en leverandør på vegne av en kunde skal tilpasse, utvikle og integrere en eller flere ulike standard skytjenester. Vi er derfor uenig i at avtalen har et anvendelsesområde som er begrenset til kjøp av kundetilpasset Software as a Service (SaaS). Avtalen er tvert i mot utformet slik at skytjenesteleverandøren skal kunne sette sammen nær sagt enhver type standard skytjenester, herunder tjenester som faller inn under begrepene SaaS, PaaS og IaaS.
Ved utarbeidelsen av Dataforeningens skytjenesteavtale var temaene som her reises gjenstand for inngående diskusjoner i både en arbeidsgruppe med representanter fra advokatfirmaet Berngaard Sandbek og fra PROMIS og en referansegruppe som hadde tilnærmet lik representasjon fra både kunde-, leverandør- og rådgiversiden. Dataforeningens Faggruppe for IT-kontrakter som består av representanter fra Capgemini, Computas, Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjon, Difi, Evry/Bekk, Advokatfirmaet Haavind, NAV, Simonsen Vogt Wiig Sopra Steria, Statens vegvesen og Timebox i tillegg til PROMIS, besluttet før jul 2016 å lansere skytjenesteavtalen i versjon 1 med tilhørende veiledning.
Avtalens håndtering av underleverandørens betingelser
Det sentrale punktet i kronikken slik vi leser den, er at Dataforeningens avtale i for stor grad går foran «skytjenestevilkårene fra tredjepartsleverandør som er vedlagt», og at dette innebærer en «ukontrollerbar risiko» for leverandøren.
For det første vil vi presisere at vi ikke deler kronikkforfatternes syn på at avtalens mekanisme for særskilte betingelser skal være uegnet ved håndtering av underleverandørers standardbetingelser. Vi mener at flere skytjenesteleverandører vil kunne levere sine standard skytjenester gjennom en integrator så lenge de mest sentrale betingelsene kan gis forrang. Dette kan gjøres slik avtalen allerede er utformet i dag. Kunden vil også kunne utvide listen over de forhold som aksepteres gjennom særskilte betingelser på en slik måte at standardbetingelsene i sin helhet vil gå foran skytjenesteavtalen.
Kronikk-forfatterne har oversett en viktig del av avtalens regulering knyttet til under-leverandørens standardvilkår.
For det andre mener vi at kronikkforfatterne har oversett en viktig del av avtalens regulering knyttet til underleverandørens standardvilkår. I avtalens punkt 2.2.2 første avsnitt finner vi følgende formulering:
«Dersom Skytjenestene omfatter Standard skytjenester som må leveres under egne Standardbetingelser, så er disse beskrevet i Bilag 2 punkt 2.3 og eventuelt inntatt som Bilag 8. Dersom Standardbetingelser inngås direkte mellom Kunde og underleverandør, fremgår også dette av Bilag 2 punkt 2.3» (vår understrekning)
Videre følger det en presisering om motstrid, og at standardbetingelsene i slike tilfeller kun går foran i nokså begrenset utstrekning. Nærmere bestemt gjelder dette standardbetingelser som kun legges ved skytjenesteavtalen, og som hverken gjelder disposisjonsrett og rettsmangler, og som ikke fanges opp av kundens angitte områder for særskilte betingelser.
Et viktig gjenstående element er at kunden også har adgang til å inngå avtaler direkte med underleverandøren. I slike tilfeller inngås det altså ikke kun én avtale med skytjenesteleverandøren, det også inngås dermed avtaler med potensielt flere underleverandører på deres standardbetingelser. Skytjenesteleverandøren må i så fall angi at det er visse avtaler som må inngås direkte med underleverandøren, blant annet slik at dette kan fanges opp i evalueringen av tilbudet. Skytjenesteavtalens regulering skal altså forstås slik at det ikke oppstår motstrid mellom selve skytjenesteavtalen og avtalen kunden har med underleverandøren, når disse avtalene inngås mellom ulike parter.
Kundens adgang til å inngå direkte avtaler med underleverandøren bør også ses i sammenheng med avtalens presisering om leverandørens overordnede ansvar. Dette er en bestemmelse som kronikkforfatterne har merket seg, og som lyder som følger: «Leverandøren har ansvaret for at Skytjenestene dekker de samlede funksjoner, formål og krav som fremgår av Avtalen, gjennom hele Tjenesteperioden». På tross av at det inngås egne direkte avtaler med underleverandøren vil leverandøren altså ha et overordnet ansvar for det som leveres, herunder at skytjenestene kan brukes til sitt formål.
Avtalen er ment å ivareta det offentlige anskaffelsesregelverket
Når det gjelder forholdet til anskaffelsesregelverket vil vi presisere at skytjenesteavtalen er den første standardavtalen for kjøp av sammensatte sky- og IT-tjenester som vi kjenner til som fullt ut ivaretar regelverket. Øvrige standardavtaler har etter vår oppfatning en problematisk tilnærming til underleverandørens/tredjeparters standardbetingelser. Grunnen til dette er at kunden må synliggjøre de kontraktsvilkår som skal gjelde for anskaffelsen. Skytjenesteleverandøren (og dennes underleverandører) vil ellers som regel bare levere på egne og derfor avvikende betingelser. Dette innebærer at det ofte legges ved vilkår som strider med de utlyste kontraktsvilkårene. Når forskjellene ikke blir evaluert, og kontrakten heller ikke åpner for at det kan introduseres ulike vilkår, innebærer dette et brudd på anskaffelsesregelverket slik vi ser det. De avvikende bestemmelsene vil i disse tilfellene måtte betraktes som vesentlige forbehold til kontrakten, hvilket innebærer avvisningsplikt.
I denne sammenheng merker vi oss at heller ikke kronikkforfatterne mener at man alltid skal akseptere internasjonale standardbetingelser helt uten videre. Det er vel og bra, men vårt poeng er altså at en offentlig kunde ikke vil kunne akseptere betingelsene selv etter å ha foretatt en analyse og en eventuell forhandling om kommersielle betingelser mv., dersom avtalen ikke åpner for innføring av ulike kontraktsbetingelser og en konkret anskaffelsesrettslig håndtering av disse.
Angående skytjenesters videreutvikling og oppgraderinger
Kronikkforfatterne synes også å mene at en leverandør (som integrator) aldri kan eller bør innestå for de samlede funksjoner, formål og krav som kunden har definert for skytjenestene. Dette skal etter sigende ikke være forenlig med det faktum at skytjenester er gjenstand for utviklings- og oppgraderingsløp som leverandøren ikke rår over.
I motsetning til det som fremkommer av kronikken, er avtalen også satt opp slik at partene vil kunne håndtere endringer, blant annet gjennom å tilrettelegge for skalering og ulike prismodeller.
Vi er enig i at standard skytjenester som inngår i leveransen, nok vil være omfattet av et eksisterende oppgraderings- og utviklingsløp som leverandøren sjelden kan påvirke. Vi er også enig i at kontinuerlig utvikling, forbedring og oppgradering er en sentral del av skytjenestenes natur. Vi er derimot ikke enig i at leverandøren ikke samtidig kan innestå for kundens samlede funksjoner, formål og krav, slik dette fremgår av avtalen. Poenget her er at kunden angir behovsorienterte funksjoner og krav som er ment å kunne oppfylles gjennom leverandørens sammensetning av stadig forbedrede skytjenester, eventuelt med et lag på toppen som leverandøren selv utvikler. Kundens krav kan med andre ord derfor ikke være altfor detaljerte. Både skytjenesteavtalens veiledning og hjelpeteksten i bilagene er ment å støtte kunden i utformingen av kravene. Videre oppfordrer vi i veiledningen kunden til å gjennomføre markedsundersøkelser for å være bedre rustet i arbeidet med å utforme sine krav.
I motsetning til det som fremkommer av kronikken, er avtalen også satt opp slik at partene vil kunne håndtere endringer, blant annet gjennom å tilrettelegge for skalering og ulike prismodeller.
Konklusjon
Vi håper med dette å ha bidratt til en bedre forståelse av hvordan avtalen kan benyttes. Slik vi ser det har avtalen et langt videre anvendelsesområde enn det kronikkforfatterne hevder. Vi mener derfor at både avtalens navn og omtale på Dataforeningens nettsider er treffende. Vi er uansett fortsatt interessert i spørsmål, innspill og kommentarer, herunder til avtalens anvendelsesområde, slik at vi kan tydeliggjøre og forbedre avtalen i kommende versjoner.
Dataforeningens faggruppe for IT-kontrakter
v/Jørgen Petersen (www.dnd.no)
